Ключови думи: съдружник в ООД, суспендиране на право на глас, общо събрание, конфликт на интереси, търговско право
Автор: адвокат д-р Маргарита Балабанова*
Статията е публикувана в сп. Търговско и облигационно право, бр. № 4/2021г.
Едно от основните членствени права на съдружниците в ООД е правото им на глас в общото събрание. В ТЗ е уредена хипотеза, при която това право на глас се суспендира. Съгласно чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството в общото събрание на съдружниците на ООД.
Правилото на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ се основава на идеята, че изключваният съдружник е заинтересован да запази членството си в дружеството и този интерес предполага той да гласува против собственото си изключване, което противоречи на интересите на дружеството. С цел да се предотврати злоупотреба с правото на глас в общото събрание на ООД и да се избегне колизията между интересите на изключвания съдружник и интересите на дружеството законодателят е използвал подхода на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ, въвеждайки законово основание за „инцидентно” лишаване на изключвания съдружник от основно неимуществено право от съдържанието на членственото правоотношение – правото на глас в общото събрание на съдружниците. Лишаването от право на глас в хипотезата на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ гарантира и постигане на предвиденото в закона и в дружествения договор квалифицирано мнозинство за вземане на решението за изключване, което в някои случаи може да е непостижимо при участие в гласуването на изключвания съдружник[1].
- Приложение на суспендирането на правото на глас на съдружник в ООД
В чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ е посочено, че изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството. Не се посочва изрично при вземане на кои решения „изключеният“ не гласува.
На първо място, безспорно това е хипотезата на чл. 137, ал. 1, т. 2, предл. 2 ТЗ за изключване на съдружник когато гласа на изключвания съдружник се приспада от мнозинството при формиране на решението на общото събрание.
Приложимо ли е суспендирането на правото на глас на съдружника в други хипотези? В доктрината се приема, че суспендирането на правото на глас се прилага и при гласуване на решение по чл. 126, ал. 1 ТЗ за определяне на допълнителен срок за внасяне на вноската в имуществото, както и на решение за отправяне на предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ. Приема се също, че по аналогия на закона не е необходимо съгласието на изключвания съдружник при приемане на тези решения под формата на неприсъствено решение по чл. 139, ал. 2 ТЗ[2].
Това виждане трябва да бъде споделено. На първо място, съдружникът, до който се изпраща покана за изключване[3] или по отношение на който се определя допълнителен срок за внасяне на вноската има качеството на „изключван“, доколкото по отношение на него е започнала процедура по изключване. Затова чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ следва да намери приложение.
Дори и да не се сподели, че прилагането на нормата в посочените хипотези следва пряко от текста на закона, то прилагането на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ трябва да се допусне по аналогия на закона. В чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ се предвижда, че изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството, което е мотивирано от идеята да не се злоупотребява от него с правото на глас, за да блокира и се направи невъзможно гласуването за изключването му. Т. е. предвидена е забрана при упражняване на правото на глас на съдружника, когато е налице противоречие между интересите на носителя на това право и субекта – дружество, срещу което то се упражнява. Прилагането по аналогия е оправдано, когато преследваната цел е една и съща – да се избегне гласуване в условията на конфликт на интереси и да се предпази дружественото предприятие от неизправни съдружници. Принципът за забрана да се гласува при конфликт на интереси е застъпен и в съдебната практика и доктрината[4]. Налице е обвързаност между правото на глас и дружествените интереси и цели.
Освен аналогия на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ, съдебната практика обосновава забраната да се гласува при конфликт на интереси и с аналогия на правилото на чл. 229 ТЗ, което е предвидено по отношение на акционерите в акционерно дружество. При липса на изрична норма, но при съществуване на уредена подобна хипотеза в ТЗ е допустима аналогия на закона. Така според чл. 229 ТЗ акционер не може да участва в гласуването за предявяване на искове срещу него и за предприемане действия за осъществяване отговорността му към дружеството, която следва да се приложи и към съдружник в дружеството с ограничена отговорност. Тази забрана е израз на посочената съща идея, да се изключи злоупотребата с права от съдружника, когато интересите му противоречат на тези на дружеството при вземане на решения, които го засягат[5].
Конфликт на интереси е налице при изключване на съдружник, при приемане на решение по чл. 126, ал. 1 ТЗ за определяне на допълнителен срок за внасяне на вноската в имуществото, както и на решение за отправяне на предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ, при взимане на решение за предявяване на иск срещу съдружник за причинени от него на дружеството вреди или за заплащане на вноски и други.
Конфликт на интереси може да възникне и в случаите, когато управителят е съдружник в ООД и е в състояние с участието си в гласуването като титуляри на правото на глас в дейността на общото събрание да блокира възможността дружеството да реализира правата си срещу него. Такива хипотези са случаите, когато се гласува освобождаването от длъжност и от отговорност на управител, който е и съдружник; когато се взема решения за предявяване искове от дружеството срещу управителя или контрольора (които са и съдружници) и за назначава представител за водене на процеси срещу тях (чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ). В тези случаи не е предвидено изрично изключване от гласуване на управителя на дружеството, но непредвиждането се обяснява с обстоятелството, че обикновено управителят не е притежател на дружествен дял в ООД и не би могъл да участва като съдружник с право на глас в работата на общото събрание при решаване на тези въпроси.
Съгласно чл. 46, ал. 2 ЗНА когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. В посочените хипотези целта на закона е да се ограничи възможността лице, което е заинтересовано от вземане на съответното решение на общото събрание в ООД, да гласува. Целта е да се изключи злоупотребата с права от съдружника, когато интересите му противоречат на тeзи на дружеството при вземане на решения, които го засягат. Затова считам, че са налице основания за прилагане по аналогия на правилото на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ и чл. 229 ТЗ в посочените по-горе хипотези, при които е налице гласуване от съдружник в общото събрание на ООД при конфликт на интереси.
Общото във всички разгледани случаи е, че с тези решения на общото събрание се предприема процедура по санкциониране на неизправен съдружник или управител (контрольор) за негови действия, които противоречат на основаните му задължения към ООД. Случаите са свързани с приемане на решение за реализиране на отговорността на съдружника чрез неговото изключване респ. на управителя чрез неговото освобождаване или чрез вземане на решение за реализиране на имуществената им отговорност за вреди.
Следва ли обаче правилото за суспендиране на правото на глас да се разпростира при всякакви други възможни хипотези, в които съдружникът е лично заинтересован? В доктрината се приема, че не би следвало да участва в гласуването съдружник, който би бил освободен от едно свое задължение, който с решението би получил някаква облага или при вземане на решение дружеството да сключи договор или спогодба с този съдружник[6]. Приема се, че във всички случаи, когато интересите на ООД противоречат на тези на отделния съдружник, последният не трябва да има право на глас при решаване на конкретния въпрос. Ad hoc правото му на глас се суспендира. Като пример се посочат хипотезите, когато същото лице се избира за управител респ. контрольор[7].
Считам, че подобно тълкуване прекалено много ще разшири смисъла и целта на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ. Такова разбиране би поставило под въпрос възможността на съдружника да гласува при приемане на решение за разпределение на дивидент в негова полза, при вземане на решение за прехвърляне на притежания от него дружествен дял, при гласуване на избирането му за управител, при вземане на решения за прехвърляне на имот от ООД на съдружника респ. при вземане на решение за придобиване от дружеството на собствен на съдружника имот и други. В тези хипотези въпреки, че съдружникът е лично заинтересован, то неговото право на глас не следва да се ограничава. Подобно тълкуване би поставило в риск правото на съдружника да участва в управлението на ООД и в разпределението на печалбата, които са негови основни права (чл. 123 ТЗ). При вземане на такива решения съдружникът не е в неизпълнение на членствените си задължения. Освен това в тези случаи интересите и целите на дружеството и съдружника може да не са противоречиви, а еднопосочни.
Правото на глас следва да се изключва само в случаи, при които съдружникът е нарушил членствените си задължения респ. в качеството си на управител е нарушил задълженията си, произтичащи от мандатното или органното правоотношение с дружеството. В такива хипотези е налице поведение, което нарушава дружествените интереси и цели и дружеството реализира отговорността на съответния съдружник или на управителя. Критерият е именно заинтересованост на съдружника, която противоречи на интересите на дружеството и ги нарушава, а не изобщо всяка негова лична заинтересованост. Правилото за приспадане на гласа трябва да се прилага само при реализирането на отговорността на съдружника респ. управителя, която без това суспендиране би могла да се затрудни или да стане невъзможна. Именно това е целта на закона – да се предпази дружественото предприятие от негативното въздействие на неизправни съдружници и управители и да се реализира тяхната отговорност спрямо ООД.
Въз основа на изложените аргументи, приемам, че чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ намира приложение в хипотезите, когато е налице конфликт на интереси между гласуващия съдружник и интересите на дружеството. За да се приложи правилото, решението на общото събрание трябва да касае въпросите за предприемане на действия за осъществяване на отговорността на съдружника, произтичаща от членственото правоотношение респ. от качеството му на управител или контрольор, или въпросите за предявяване на искове срещу него. По този начин ще се предотврати злоупотреба с правото на глас в общото събрание, ще се избегне колизията между интересите на дружеството и на гласуващия и ООД ще се предпази от неизправни съдружници и тяхното негативно въздействие върху дружеството.
Когато тези решения се взимат под формата на неприсъствено решение по чл. 139, ал. 2 ТЗ не е необходимо съгласието на изключвания съдружник при приемането им.
- ООД с двама съдружници
В теорията е налице противоречие по въпроса дали при ООД с двама съдружници, включително и паритетно (при което съдружниците са с равни дялове), единият съдружник може да изключи другия и съответно дали чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ за суспендирането на правото на глас се прилага в такива хипотези[8].
Според практиката на ВКС, която трябва да се подкрепи, ТЗ не се съдържа разграничение за ограничаване на приложното поле на текста на чл. 137, ал. 3, изр. 2 респ. чл. 126 ТЗ по отношение на дружества, съставени само от двама съдружници. Подобно разграничение не се прави и c оглед паритетното им участие. Напротив, изхождайки от целта на ТЗ – да се даде възможност на всеки един от съдружниците, да упражнява правата си в съответствие със закона и дружествения договор, се приема, че в същия обем следва да се предоставят възможности за реализиране на правата на съдружниците и в ООД с двама съдружници. В това число се посочват и случаите когато са налице основанията за изключване, при които съдружниците да могат да се възползват от този механизъм. Този извод пряко произтича от съдържанието на един от основните принципи в търговското право за равнопоставеното третиране на съдружниците.
Ако се възприеме некритично и автоматично тезата, че при дружество c двама съдружници и процентно участие на всеки един от тях 50 % от капитала не е възможно да бъде предоставено на изправния съдружник правото да изключи неизправния, излиза, че единственият начин за преустановяване на нежеланото съдружие е прекратяване на самото дружество. Но подобна мярка би довела до неблагоприятни последици не само за изключвания съдружник, но и за изключващия. Последният, като съдружник, който добросъвестно и точно е изпълнявал задълженията си по дружествения договор ще трябва да търпи негативните последици от едно прекратяване на дружеството, и то в резултат на противоправното поведение на другия съдружник. Очевидно, не това е смисълът на ТЗ.
Законът е посочил, че изключваният съдружник не гласува, което от своя страна е свързано c отнемане на правото му на глас. Това е израз на общата идея на законодателя за недопустимост на недобросъвестно упражняване на права, и нейното крайно проявление – злоупотребата c права. Упражняването на правото на глас в ООД е ограничено в предели, които важат в цялост по отношение упражняването на субективните права, включително и при упражняване на правото на глас в общото събрание. Недобросъвестното упражняване на право на глас съответно злоупотребата c право на глас ще е налице, ако съдружникът се води от интереси, които противоречат на дружествените интереси и цели.
Недопустимо е само защото дружеството се състои от двама съдружници, да се даде право на изключвания съдружник да изразява своята воля чрез гласуване. След като на изключвания съдружник му се отнема правото на глас, съвсем естествено е, че мнозинството ще бъде постигнато от гласовете на оставащите съдружници, като е без значение техния брой. Необходимото мнозинство за вземане на решение за изключване при ООД с двама съдружници се формира само от изключващия съдружник (т. н. персонално, а не чрез капиталово гласуване). Това е така, тъй като предвиждайки мнозинство при изключване на съдружник, законът има предвид мнозинство само на оставащите съдружници, без оглед на конкретния им числен персонален израз.
Подобно тълкуване на чл. 137, ал. 3 ТЗ има и допълнителен позитивен ефект, тъй като допринася за продължаване на дейността на дружеството, и защитава правния интерес на изправния съдружник от съществуване на дружеството, който интерес би бил накърнен, ако се приеме, че дружеството следва да се прекрати поради паритетното съотношение на дяловете в капитала на дружеството c ограничена отговорност, състоящо се от двама съдружници. В същото време интересите на изключвания съдружник са защитени, в достатъчна степен посредством правото му на иск по чл. 74 ТЗ[9].
При наличие на нормативните основания и при спазване на установената процедура няма законово основание да се лиши и миноритарен съдружник от правото да изключи мажоритарен съдружник в ООД чрез прилагането на правилото на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ[10].
- Начин на гласуване и формиране на мнозинството при изключване на няколко съдружници
В Решение № 744 от 14.12.2006 г. по т. д. № 365/2006 г. на ВКС, І т. о., Решение № 554/12.06.2007 г. по т. д. № 221/2007 г. на ВКС, ІІ т. о., Решение № 581/12.09.2006 г. по т. д. № 74/2006 г. на ВКС, т.к., Решение № 159/15.04.2005 г. по т. д. № 525/2004 г. на ВКС, І т. о., е прието, че разпоредбата на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ е ограничителна и не подлежи на разширително тълкувате – само изключваният съдружник не гласува за собственото си изключване и само неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството. В съобразителната част на Решение № 554 от 12.06.2007 г. по т. д. № 221/2007 г. е определено като погрешно и несъвместимо с индивидуалния характер на членственото правоотношение, което не допуска лишаване от право на глас при вземане на решение за изключване на друг съдружник, разбирането, че еднаквите основания и причини за изключване на двамата съдружници налагат гласуване „ан блок” и едновременно изключване с общо решение, при което и двамата изключвани не участват в гласуването.
В Решение от 12.03.2007 г. по т. д. № 819/2006 г. на ВКС, ІІ т. о., е застъпено обратното становище. А именно, че в хипотезите, в които основанието за изключване на няколко съдружници е едно и също, при повече от един предложен за изключване съдружник не гласуват всички изключвани съдружници. За неправилно е прието тълкуването на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ, според което забраната за участие в гласуването се отнася за всеки отделен съдружник и останалите съдружници, макар и предложени за изключване на същото основание, участват в гласуването за изключване на другите съдружници. Аналогично разрешение е прието и в Решение от 28.11.1996 г. по ф. д. № 161/1996 г. на ВКС, V г. о., постановено във връзка със спор за вписване на решения на общо събрание на съдружниците в ООД за изключване на двама съдружници на основание чл. 126, ал. 3, т. 3 ТЗ. Според мотивите към решението, обстоятелствата, съставляващи основание за изключване, следва да се имат предвид при определяне на начина за вземане на решението за изключване с единодушие без участие на „изключвания” по смисъла на чл. 137, ал. 3, пр. 2 ТЗ съдружник. Поставяйки условието „изключваният съдружник не гласува”, законът отчита несъмненото противоречие между интересите на този съдружник и интересите на дружеството и обстоятелството, че винаги изключваният съдружник би гласувал против останалите за запазване на собственото си положение. Смисълът на закона е да изключи предварително от гласуване несъмнено заинтересования съдружник и обстоятелството, че двама съдружници са предложени за изключване на едно и също основание, налага разпоредбата на чл. 137, ал. 3, пр. 2 ТЗ да се тълкува в смисъл, че при повече от един изключван съдружник не гласуват всички изключвани.
Разпоредбата на чл. 137, ал. 3 ТЗ в частта относно решението за изключване на съдружник е предназначена да уреди типичната хипотеза, при която в дневния ред на общото събрание е включено предложение за изключване на един съдружник, и не съдържа правна уредба за случаите, когато на едно и също общо събрание са предложени за изключване няколко съдружници на еднакви или на различни основания по чл. 126 ТЗ. Отсъствието на изрична правна уредба налага при прилагане на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ към неуредените случаи съдът да изхожда не само от буквата на закона, а също и от целта и смисъла, вложени от законодателя в съдържанието на прилаганата разпоредба. Трябва да се има предвид идеята на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ. Тя е да се предотвратят злоупотреба с правото на глас в общото събрание и да се предотврати конфликт с интересите на дружеството. Целта на разпоредбата ще бъде постигната тогава, когато в гласуването на решението за изключване на конкретен съдружник участват само съдружници, които не са заинтересовани от запазване на членственото правоотношение с изключвания и чрез гласовете си в общото събрание ще формират предвиденото в закона и в дружествения договор мнозинство или единодушие, необходимо за изключване на неизправния съдружник, което е в интерес на дружеството.
Когато няколкото съдружници са предложени за изключване на едно и също основание – например поради неизпълнение на едно и също задължение, изискващо общо съдействие за осъществяване на дейността на дружеството или необходимо за нейното подпомагане (чл. 126, ал. 3, т. 1 и т. 4 ТЗ), неизпълнение на едно и също решение на общото събрание (чл. 126, ал. 3, т. 2 ТЗ) или съвместни действия против интересите на дружеството (чл. 126, ал. 3, т. 3 ТЗ), еднаквото основание за изключване логично предполага общ интерес за всички предложени за изключване съдружници да запазят членството си в дружеството. Общият интерес поражда заинтересованост за всеки от изключваните съдружници да гласува против изключването на останалите и да очаква от тяхна страна да гласуват против неговото изключване, препятствайки по този начин необходимото според закона и дружествения договор квалифицирано мнозинство за вземане на решение за изключване. Участието в гласуването с посоченото намерение съставлява недобросъвестно упражняване на правото на глас в общото събрание и е несъвместимо с интереса на дружеството да се освободи от всички съдружници, които с поведението си са осъществили фактическия състав на едно и също основание за изключване.
За да се предотврати злоупотребата с право на глас и засягането на интересите на дружеството, в разглежданата хипотеза разпоредбата на чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ следва да се приложи корективно като независимо дали изключването на всички съдружници е включено в обща точка от дневния ред или всеки съдружник е предложен за изключване в самостоятелна точка от дневния ред, в гласуването на решението/решенията за изключване не следва да участват всички предложени за изключване съдружници. Квалифицираното мнозинство за вземане на решение за изключване следва да се формира от дяловете в капитала на останалите участващи в гласуването съдружници с приспадане на дяловете на изключваните.
В съответствие с изложеното в Решение № 157 от 03.01.2017 г. по т. д. № 2219/2015 г. на ВКС, II т. о. е прието, че когато в рамките на едно и също общо събрание на ООД са предложени за изключване няколко съдружници на едно и също основание, произтичащо от едни и същи общи факти, в гласуването на решението/решенията за изключване не участват всички предложени за изключване съдружници. Мнозинството по чл. 137, ал. 3, изр. 1 ТЗ за вземане на решението/решенията за изключване се формира от дяловете на останалите съдружници, като от капитала се приспадат дяловете на всички предложени за изключване съдружници. За правилна е приета практиката в Решение от 12.03.2007 г. по т. д. № 819/2006 г. на ВКС, ІІ т. о. и Решение от 28.11.1996 г. по ф. д. № 161/1996 г. на ВКС, V г. о.
[1] Така Решение № 157 от 03.01.2017 г. по т. д. № 2219/2015 г. на ВКС, II т. о.
[2] Така Колев, Н. Изключване на съдружник, С., Силела, 2016, с. 142-143. Стефанов, Г. Търговско дружествено право, Второ актуализирано издание, Абгар, 2018, с. 358 също приема, че суспендирането се прилага и при предупреждение на съдружник за неговото изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ, но в останалите случаи аналогията според него е недопустима.
[3] Налице е установена практика на ВКС, според която не е задължително предупреждението по чл. 126, ал. 3 ТЗ да бъде отправено от общото събрание на дружеството и по решение на общото събрание, като с това право разполага всеки съдружник в ООД, както и управителят на дружеството. В този смисъл е Определение № 633 от 05.10.2009 г. по т. д. № 472/2009 г. на ВКС, II т. о., Решение № 293 от 10.06.1994 г. по гр. д.№ 246/1994 г., 5-членен с-в, Решение от 28.09.2012 по т. д. № 905/2011 г. II т. о., Определение 384 от 04.06.2012г. по т. д. 905/2011г., II т. о., Решение № 56 от 8.9.2010 г. по т. д. № 472/2009 г. на ВКС, ІІ т. о. и др.
[4] Така Герджиков, О. Коментар на търговския закон. Книга втора, С., Софи-Р, 2000, с. 434-435, Колев, Н. Цит. съч., с. 143 и Голева, П. Търговско право, Търговци. Шесто преработено и допълнено издание, С., Нова звезда, 2018, с. 245.
[5] Така Решение № 383 от 6.10.1998 г. на ВКС по гр. д. № 194/1998 г., 5-членен с-в.
[6] Така Голева, П. Цит. съч., с. 245.
[7] Така Герджиков, О. Цит. съч., с. 435.
[8] Според Таджер, В., Герджиков, О., Стефанов, Г., Касабова, К., Бузева, Т. Капиталов търговски дружества, С., ИК „Труд и право“, 2011, с. 78 при паритетно ООД не може единият съдружник да изключи другия. Но ако само единият съдружник в ООД не изпълни задълженията си или вината на единия е по-голяма от тази на другия съдружник, може да бъде изключен съдружникът, който е допуснал по-голямо или по-тежко нарушение. Голева, П. Цит. съч., с. 243-247 смята, че според уредбата в ТЗ е допустимо паритетен съдружник в ООД или дори съдружник с по-голямо участие в капитала да бъде изключен, но смята че тази уредба е нелогична и следва да се промени. Колев, Н. Цит. съч., с. 19 приема, че е допустимо да се приеме решение за изключване с гласовете на един от съдружниците поради суспендиране на правото на глас по чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ. Обратното приема Калайджиев, А., Търговски дружества. Персонални дружества. Дружества с ограничена отговорност, С. Сиби, с. 264, според който, ако съдружниците са с равни дялове, не могат да се изключат взаимно. Авторът приема също, че малцинството не може да изключи мнозинството.
[9] Така Решение № 2033 от 29.12.2001 г. по гр. д. № 663/2001 г. на ВКС, V г. о.
[10] Така приемат също Колев, Н. Цит. съч., с. 16 и Голева, П. Цит. съч., с. 243.